조서의 작성 및 속기·녹음

제22장 조서의 작성 및 속기·녹음

제1절 조서제도

1. 총설

가. 조서제도의 취지

(1) 소송절차의 안정성과 명확성의 보장

현행 민사소송절차는 구술주의(민소 134조)와 직접주의(민소 204조)를 기본원칙으로 하고

있으나, 말에 의한 행위는 망각되기 쉬워 안정성이 없고, 직접주의의 요청은 여러 가지 현실적인 제약으로 인하여 실무에서 완전하게 구현되기

어렵다. 조서제도는 이 원칙들을 적용·시행함에 있어서 야기되는 미비점을 보완하여 심리의 경과를 서면에 확정시킴으로써 소송절차의 안정성과 명확성을

보장하는 데 그 제도적 취지가 있다. 같은 맥락에서 조서는 관계인이 신청하면 그에게 읽어주거나 보여주어야 하고(민소 157조), 그 기재에

관하여 관계인이 이의를 제기한 때에는 조서에 그 취지를 적어야 한다(민소 164조).

(2) 상급법원의 판단자료 제공

각종 조서는 구술변론이나 기타 심리에 참여한 법원사무관등이 그 심리의 방식과 내용의 요령을

적은 보고문서의 성질을 가지는데, 이는 상급법원이 절차진행 경과에 따라 원심판결의 당부를 판단하는 데 필요한 자료를 제공하는 의미가 있다. 이를

위해서는 조서내용의 정확성이 당연

히 확보되어야 하는데, 이를 위해서 민사소송법은 그 작성업무를 절차의 주재자인 법관으로부터

분리하여 법원사무관등에게 부여하고 있다(민소 152조 1항).

나. 변론주의와 조서작성

민사소송법은 변론주의를 기본으로 하고 있는 관계상 변론조서에 적지 아니한 사항은 판단의 기초로

삼을 수 없게 되므로, 조서의 작성은 법원의 심판작용에 있어서 커다란 의미와 중요성을 갖게 된다. 변론주의의 원칙상 법원이 판결의 기초로 채용할

수 있는 주요사실은 오로지 변론에서 말로 진술 또는 주장된 것에 국한되기 때문이다.

따라서 비록 당사자가 자기의 주장사실을 준비서면 등에 적어 법원에 제출하였다 하더라도 변론에서

그 서면을 진술하여 변론조서에 적지 않는 한 당해 사건의 판단자료로 채용되지 못하며, 변론에서 주장하지 아니한 사실이라면 그것이 비록 사실인정의

수단으로 되어 있는 증거자료(예컨대, 증인의 진술 등) 중에 현출되어 있다고 하더라도 이를 판결의 기초로 할 수 없는 것이다. 또 변론주의에

의하면 당사자 사이에 다툼이 없는 사실 즉 자백한 사실에 관하여는 법원이 그에 구속되어 증거에 의하더라도 그와 배치되는 사실을 인정할 수

없으므로 주요사실에 대한 자백의 범위는 명확하게 조서에 적지 않으면 안 된다.

증거자료인 증거조사의 결과 역시 법정에서 변론에 상정되고 변론의 대상이 되어 변론조서에 적어야

하며, 그렇지 아니한 이상 판결시에 적법한 증거로서 사실인정의 자료로 사용될 수 없다. 왜냐하면, 변론기일은 양쪽 당사자의 출석을 요하는

쌍방심리주의가 원칙임에 반하여 증거조사기일에는 당사자가 출석하지 않더라도 증거조사를 할 수 있고(민소 295조), 변론주의의 원칙상 소송자료와

증거자료는 구별되는 것이므로, 증거조사의 결과에 대하여도 상대방에게 증거항변 등의 변론을 할 기회를 주지 아니하면 부당하기 때문이다.

실무에 있어서 증거조사가 변론기일에 변론과 함께 행하여지는 경우에는 증거조사의 완료와 동시에

그 결과에 대한 변론의 기회가 주어지므로 큰 문제는 없다. 예컨대, 서증의 인부나 증거항변은 변론조서의 일부인 서증목록에 기재란이 있고,

증인신문 후 상대방 당사자의 증거변론은 변론조서에 적어야 한다

그러나 증거조사가 변론기일 외에서 행하여지는 경우, 예컨대, 변론기일전 증거조사결과,

변론준비기일에서의 증거조사결과, 증거조사기일이 별도로 지정시행된 경우의 증거조사조서(민소 297조 1항, 검증·감정 등), 증거보전절차의

기록(민소 382조), 수명법관·수탁판사의 증거조사기록(민소 297조, 298조), 조사촉탁에 의하여 송부되어 온 회신이나 문서의

등본·사본(민소 294조) 등은 이들이 기록에 편철되어 있다는 사실만으로 증거로 채용할 수는 없고 반드시 변론에 상정하여야 한다. 이러한

변론상정절차를 조서에 표현하기 위하여는 당해 증거조사조서나 기록 또는 회신 등이 도착되었음을 알리고 이를 당사자에게 제시한 취지를 적음으로써

족하다. 당사자가 이를 원용한다고 진술하면 아울러 그 취지도 적는다.

다. 직접주의와 조서의 작성

민사소송법에 의하면 변론은 직접주의의 원칙에 의하여 심리할 것이 요구되고 있다. 직접주의란

변론에 직접 관여하지 아니한 법관은 판결을 할 수 없다는 원칙인데(민소 204조 1항), 조서작성에 있어서 직접주의와 관련하여 유의할 점은,

변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일의 조서에는 당사자가 변론준비기일조서에 의하여 변론준비기일의 결과를 진술한다는 취지를 적어야 하고(민소 287조

2항), 소송계속중 관여법관이 바뀐 경우에는 변론갱신절차로서 종전 변론결과를 진술한다는 취지를 적어야 하며(민소 204조 2항), 항소심

변론조서에는 당사자가 제1심의 변론결과를 진술한다는 뜻을 적어야 한다는 것이다(민소 407조 2항).

2. 조서작성권

심리에 참여하여 조서를 작성하는 것은 법원사무관등이 행하는 직무 중 핵심적인 부분이라고 할 수

있다. 민사소송법은 변론에 관하여 법원사무관등은 속기·녹음 등 특별한 사정이 있는 예외적인 경우를 제외하고는 변론기일에 참여하여 기일마다 조서를

작성하고, 기일에 참여하지 아니한 경우에도 재판장의 설명에 따라 조서를 작성하여야 한다고 하여(민소 152조), 변론조서의 작성에 관하여

규정하는 외에, 법원과 수명법관 또는 수탁판사의 신문(訊問)이나 심문(審問)과 증거조사에 있어서도 같은 방법으로 조서를 작성하도록 하고

있다(민소 160조, 민소규 37조 2항). 또한 신청 또는 진술이 기일외에서 말로 행하여지는 경우 역시 조서를 작성하여야 하는데(예컨대,

소액사건의 제소조서 등), 2002년 개정 민사소송법에서는 위와 같은 조서 형식 외의 서면도 가능하도록 하였다(민소 161조 3항). 따라서

법원사무관등이 양식서류에 대필하고 기명날인하는 등의 방법으로 조서 이외의 서면을 작성하는 것도 가능하다.

조서작성권은 공증기관으로서 실제로 기일에 참여한 법원사무관등의 고유한 권한에 속하므로, 절차의

주재자인 재판장은 물론 기일에 참여하지 아니한 법원사무관등의 대리작성도 허용되지 아니한다. 따라서 재판장은 조서의 기재내용이 그가 인식한 것과

다르다고 하여 법원사무관등이 작성한 조서를 스스로 정정·삭제 또는 가필할 수 없다.

그러나 재판장은 비록 조서작성권을 가지고 있지 않지만 조서의 정확성을 담보하는 의미에서 조서에

기명날인을 하므로(민소 153조), 그 기재 내용에 관한 한 법원사무관등의 인식내용만을 적는 것이 아니고 재판장의 인식내용과도 일치하여야 하며,

또한 재판장은 재판사무에 관한 일반적 감독권을 가지고 있으므로(법원조직법 30조 2항, 27조 3항), 조서의 기재내용이 재판장의 인식내용과

다르다고 생각되는 경우에 재판장은 위 권한에 기하여 그 기재내용의 변경을 명할 수 있다 할 것이다.

이 경우에 그 변경명령이 상당하다고 생각되면 법원사무관등은 이미 작성되어 법원사무관등의

기명날인이 끝난 다음 부분에 '재판장의 명에 의하여,... 부분을...으로 정정(추가, 삽입, 삭제)'이라고 적어넣은 후 작성연월일을 적고

기명날인할 것이다. 다만, 실무상으로는 위와 같은 경우에 법원사무관등이 조서의 내용을 사실상 정정하는 방법으로 정리하는 것이 보통이다.

이에 반하여 변경명령이 상당하지 않다고 생각되면, 위와 같이 적어넣은 후 다시 그

법원사무관등은 자신의 의견을 적은 다음 작성연월일을 적고 기명날인할 것이다.

한편, 법원사무관등의 기명날인뿐만 아니라 재판장까지도 기명날인을 완료하여, 조서의 완성요건이

완전히 갖추어진 이후에는 공증력을 가지는 조서의 안정성이 우선되어야 하므로 재판장이라 할지라도 그 변경을 명할 수는 없다. 따라서 재판장에 의한

조서의 변경명령이 문제로 될 수 있는 것은 조서에 법원사무관등이 기명날인하였으나, 재판장은 아직 기명날인하지 아니한 단계에서 뿐이다. 다만,

화해·포기·인낙조서와 같이 판결과 마찬가지의 효력이 있는 것은 판결경정의 방법에 따라(민소 211조) 이를 정정할 수 있다.

3. 조서작성 사무의 변화

2002년 개정전 민사소송법 하에서는 조서작성권자인 법원사무관등이 모든 기일에 참여하여야

하고, 단독사건에 한하여 당사자의 이의가 없으면 조서의 기재를 생략할 수 있으며, 조서기재를 대신할 수 있는 것은 속기록과 녹음테이프에

한정되었다. 그러나 개정법은 사건의 심리에 있어서 변론준비절차를 통한 집중심리를 원칙으로 하면서, 불필요한 기일 참여로 인한 법원사무관등의

부담과 집중적으로 진행되는 변론(준비)기일 조서작성의 부담을 경감하면서도 조서작성의 정확성을 높이기 위하여, 일정한 경우에는 법원사무관등의 참여

없이 기일을 열 수 있고(민소

152조, 이 때에는 기일이 끝난 뒤에 재판장의 설명에 따라 조서를 작성하여야 한다),

단독사건과 합의사건을 불문하고 대법원규칙이 정하는 바에 따라 당사자의 이의가 없는 한 조서의 기재를 생략할 수 있으며(민소 155조, 민소규

32조), 조서를 대신하여 변론을 기록하는 방법으로 속기와 녹음 외에도 비디오테이프나 디지털파일저장매체 등도 활용할 수 있도록 하였다(민소

159조, 민소규 37조 1항).

전체적으로 보면, 개정법은 법원사무관등의 기일참여와 조서작성 업무를 경감하는 동시에 이를

보완할 조치를 강구함으로써, 조서의 작성과정이 보다 탄력적이고 효율적으로 운영되게 되었다고 할 수 있다. 아울러 이러한 변화를 바탕으로 하여

법원사무관등이 변론준비절차 등에 있어서 일정한 역할을 담당할 토대가 마련되었다고 할 수 있을 것이다.

4.

조서의 종류

540

제2절 조서의 양식 및 기재사항

1. 총설

법원재판사무처리규칙 6조 1항의 위임에 따라 각급법원이 사용할 문서의 양식 등을 정한

전산양식예규는 각종 조서의 양식 등을 법원전산시스템에 등록된 전산양식의 형태로 정하고 있는데, 전산양식이 있는 조서의 경우에는 그 양식을

사용하여야 한다(전산양식예규 2조 1항). 이러한 전산양식

중 법

원전산시스템이 출력지원하는 전산양식은 그 시스템 내에서 편집·출력하여 사용함으로써 재판사무의 처리과정 및

관련 사무처리 정보가 법원전산시스템을 통하여 관리, 보존될 수 있도록 하여야 한다(2항).

민사소송법은 152조 이하에서 변론조서에 관하여 상세한 규정을 두고 다른 조서에도 이를

준용하도록 하고 있으므로(민소 160조), 아래에서는 모든 조서의 기본이 되는 변론조서를 중심으로 하여 그 체제, 유효요건 및 기재사항에 관하여

살펴본다.

2. 변론조서의 양식

가. 1기일 1조서의 원칙

법원사무관등은 변론기일에 참여하여 기일마다 조서를 작성하여야 한다(민소 152조 1항). 이를

'1기일 1조서의 원칙'이라고 한다. 이 원칙은 1기일의 변론진행 경과가 여러 개의 조서로 작성됨에 따라 발생할 수 있는 조서의 법정증명력(민소

158조)의 중복·모순을 방지하고, 1기일의 내

용은 소송기록 중에서 용이하게 파악할 수 있도록 조서내용의 일람성(一覽性)을 확보하는 데 그

의미가 있다. 따라서 기일이 개시된 이상 기일이 연기된 경우 등 조서에 기재할 아무런 실질적 기재사항이 없는 때라도 조서를 작성하여야 한다.

'1개의 조서'라 함은 물리적 존재로서의 용지의 매수를 의미하는 것이 아니라, 조서의 형식적

요건(민소 153조)을 구비한 1개의 조서를 말한다. 1개의 기일이 사실상 수일에 걸쳐서 실시된 경우에도 1개의 조서만 작성하면 된다. 1개의

기일에 변론, 증거조사, 화해 등 여러 사항이 행하여진 경우에도 1개의 조서를 이루는 것이다.

나.

변론조서의 체제

544

3. 조서의 유효요건

조서가 공증문서로서 후술하는 바와 같이 증거력을 가지기 위하여는 일정한 요건을 갖추어야 한다.

첫째로, 원칙적으로 조서는 심리에 참여한 법원사무관등이 심리 또는 변론의 요지를 적기 위하여

직무상 작성한 것이어야 하므로, 이 경우 심리에 참여하지 아니한 다른 법원사무관등이 대리작성한 조서는 무효로 된다.

둘째로, 조서에는 일정한 형식적 기재사항, 예컨대, 사건의 표시, 관여법관 및 참여한

법원사무관등의 이름, 변론의 일시와 장소 등을 적어야 하며, 이러한 사항이 누락된 조서 역시 그 전체가 무효로 된다. 그 밖의 형식적 기재사항을

누락한 조서는 그로써 조서 전체가 무효로 되는 것은 아니며, 단지 그 누락사항에 관하여 조서에 의한 절대적 증명력이 없음에 그친다.

셋째로, 조서에는 작성명의인인 법원사무관등과 재판장의 기명날인이 있어야 하며, 그것이 없으면

조서는 무효로 된다. 판결선고조서에 판결을 선고한 취지의 기재가 있고 법원사무관등의 기명날인이 있으나 특별한 사유 없이 재판장의 기명날인이

없다면 이 조서로는 판결선고 사실을 증명할 수 없다(대법원 1955. 4. 7. 선고 4288민상6 판결).

4. 형식적 기재사항

민사소송법 153조는 조서의 형식적 기재사항을 규정하고 있으며, 전산양식예규는 이들 형식적

기재사항의 기재란을 미리 마련하여 적절히 배열해 놓은 전산양식을 정하고 있다.

조서의 형식적 기재사항은 변론의 형식 또는 방식에 관한 사항으로서, 실질적 기재사항과는 달리

조서에 의해서만 증명될 수 있고 다른 방법에 의한 증명은 허용되지 아니한다(민소 158조). 전술한 바와 같이 이들 형

식적 기재사항 중 일정한 중요사항을 빠뜨린 조서는 그 전체가 무효로 될 뿐 아니라, 일단

형식적 기재사항으로 적게 되면 실제 행하여졌는지 여하에 불구하고 그 기재내용이 절대적 증명력을 갖게 되므로 세심한 주의를 기울여 적어야 한다.

가. 사건의 표시(민소 153조 1호)

사건의 표시란에 사건번호와 사건명을 함께 적는다. 변론이 병합된 때, 반소 등이 제기된 때에는

사건의 표시란에 각각의 사건번호와 사건명을 힘께 적는다.

나. 법관과 법원사무관등의 성명(2호)

당해 기일에 관여한 법관의 이름을 적는다. 그 기일에 예비판사가 참여한 때에는 그 기일조서의

재판부 표시 바로 아래에 예비판사의 직책과 이름도 적는다(조서예규 5조, 전산양식

A1654

).

법원사무관등은 그 기일에 참여한 경우에는 그 이름을 적어야 하고 참여하지 아니한 경우에는 그

이름은 적지 아니한 채, 참여하지 아니하고 재판장의 설명에 따라 조서를 작성하였다는 취지만을 적으면 된다(민소 152조 3항 참조, 전산양식

A1653

).

이러한 기재로써 법원(재판부)구성의 적법 여부와 법원사무관등의 참여 여부가 증명된다. 따라서

관여법관으로 기재된 자의 이름과 조서에 기명날인한 법관의 이름이 다르면 그 조서는 무효로 되며, 법원사무관등의 이름의 기재가 없고 아울러 그

참여 없이 기일이 끝난 뒤에 작성된 것이라는 취지의 기재도 없다면 그 조서의 효력을 인정할 수 없을 것이다.

다. 출석한 검사의 성명(3호)

여기서 말하는 검사란 당사자로서 출석한 경우가 아니라 비송사건절차 등에서 검사가 공익의

대표자로서 의견을 진술하기 위하여 출석할 것을

법이 규정한 경우(비송법 15조)를 지칭한다. 양식에는 별도의 기재란이 마련되어 있지

아니하므로 당사자 출석란 다음에 이를 적는다. 그러나 검사가 당사자로 참여한 경우(가소 24조 3항, 27조 4항)에는 다음 라항에서 설명하는

당사자로 기재한다.

라. 출석한 당사자·대리인·통역인의 성명과 출석하지 아니한 당사자 성명(4호)

(1) 당사자

독립당사자참가인은 물론이고 당사자는 아니지만 보조참가인도 당사자에 준하여 기재할 것이다.

기일에 화해나 조정이 성립되는 경우에 그 화해나 조정에 참가하여 화해조항이나 조정조항에 그 권리·의무가 포함된 자에 대하여는 그를 화해참가인

또는 조정참가인으로 표시한다.

한쪽 당사자가 다수인 경우에는 출석한 사람과 출석하지 아니한 사람을 구별하여 표시한다. 또한

당사자가 다수이어서 조서의 해당란에 이를 전부 적을 수 없을 때에는 '별지와 같음'이라고 적은 다음 그 명단을 조서의 맨 끝부분에 편철하는 것도

가능하다.

(2) 대리인·통역인·속기자

당사자가 미성년자 등 소송무능력자인 경우에는 그 법정대리인의 이름을 적고 법정대리인임을 덧붙여

적는다.

소송대리인이 다수인 경우에는 당사자가 다수인 경우의 예에 따른다.

당사자본인과 소송대리인 모두 출석하여 각각 소송행위를 한 경우에는 '원고(또는 피고) 및

대리인 ㅇㅇㅇ 각 출석'이라고 기재한다.

통역인이 출석한 경우 '통역인 ㅇㅇㅇ 출석'이라고 기재한다. 법원이 속기자로 하여금 변론을

속기하게 한 경우에는(민소 159조 1항) 그 사람의 이름을 통역인에 준하여 적는다.

(3) 증인·감정인·당사자신문의 당사자

실무상 증인·감정인 또는 당사자신문의 증거가 채택되어 시행되는 경

우의 기일조서에는 편의상 그들의 출석 여부도 조서의 당사자란 다음에 적는 것이 관례이다.

이들의 불출석은 소송비용의 부담 또는 과태료나 감치의 처분을 받게 되거나(민소 311조, 333조), 구인을 당하고(민소 312조),

당사자신문의 경우에는 신문사항에 관하여 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있게 되는 효과(민소 369조)를 가져올 사유가 되기 때문이다.

증인·감정인의 경우 적법한 출석요구가 없었으나 임의출석한 경우에는 '(미송달) 임의출석'

'(송달불능) 임의출석'의 방식으로 기재한다. 이는 소송비용 계산시에 미송달임에도 불구하고 송달료가 계산되는 것을 방지하기 위한 것이다.

재정증인의 경우에는 '재정증인 ㅇㅇㅇ 출석'이라고 기재한다.

(4) 출석·불출석의 기준

불출석이라 함은 기일개시로부터 종료까지 사이에 전혀 나타나지 아니한 경우를 말한다. 따라서

당사자 등이 호명되었을 때에는 재정하지 않았으나 당해 사건의 기일이 종료되기 전에 출석한 경우에는 출석으로 처리할 것이며, 일단 출석한 당사자가

기일의 종료선언 전에 퇴정한 때에는 출석여부란에 '출석'으로 기재하고, 변론요지란에 '중도 퇴정', '출석한 당사자 변론하지 아니하고 퇴정',

'원고 재판장의 퇴정명령으로 퇴정' 등과 같이 적는다. 이는 다음기일을 위한 통지의 필요가 있는지 여부를 알기 위하여 유용하다.

(5) 불출석 사유의 기재

당사자 등에게 적법한 기일통지를 하지 못하였거나, 기일통지 여부를 확인할 수 없는 경우에는

해당자의 이름과 출석여부 표시 사이에 괄호를 하고 그 안에 '미통지', '송달불능', '송달착오', '보정지연 미통지', '송달통지서 미착',

'공시송달기간 미료' 등이라고 적어 그 사유를 밝하는 것이 관례이다.

증인·감정인 등의 출석을 요하는 경우에도 위와 같은 요령으로 그 사

유를 괄호 안에 기재한다. 그러나 이미 채택한 증인에 대하여 증인신청서를 제출하지 않았거나

늦게 제출하여 출석요구를 하지 못한 경우에는 '(절차불이행 미송달) 불출석', '(절차지연 미송달) 불출석' 등과 같이 기재한다.

(6) 기일불출석의 효과를 위한 기재

민사소송법상 기일 불출석의 효과가 발생하려면(민소 148조, 150조 3항, 268조

2항·3항), 당사자본인과 소송대리인이 모두 출석하지 아니할 것을 요건으로 하므로 소송대리인이 출석하지 아니하였더라도 반드시 당사자본인을

호명하여 그 출석 여부를 확인하여야 하고, 대리인이 여러 사람인 경우에는 그 이름을 전부 적고 불출석을 적어야 한다(조서예규 3조, 별표 1

참조).

[쌍불(雙不)조서의 기재례]

┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓

① 원고와 대리인이 한 사람씩인 경우

원고 및 대리인 각 불출석

② 다수의 한쪽 당사자 중 일부와 그 대리인이 출석하지 아니한 경우

원고 ㅇㅇㅇ 및 대리인 ㅇㅇㅇ 각 불출석

③ 다수의 한쪽 당사자 전원과 그 대리인이 출석하지 아니한 경우

원고 등 및 대리인 ㅇㅇㅇ 각 불출석

┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛

마. 변론의 날짜와 장소(5호)

민사소송법은 변론의 날짜만을 적도록 규정하고 있으나 그 시각까지도 명시하여 적어야 한다.

왜냐하면 실무상 기일은 시각까지도 특정하여 지정하고 있고, 기일 불출석의 효과와의 관계상 이를 특정하지 아니하면 불공정한 사례가 발생할 수 있기

때문이다. 또한 재판장은 각 사건에 대하여 변론 개정시각을 구분하여 지정하도록 되어 있다(민소규 39조). 기일이 자정을 지나서 끝난 경우에는

그 시각도 함께 적는다.

변론의 장소는 법정의 호수까지 명시하여야 한다(법정이 하나밖에 없

는 법원에서는 편의상 제1호 법정이라고 적는다). 법원 밖에서 변론(법원조직법 56조

2항)이나 증거조사(민소 297조)를 하는 경우에는 그 시행장소의 지번, 건물소재지 등을 특정하여 적어야 한다.

바. 변론의 공개 여부와 공개하지 아니한 경우에는 그 이유(6호)

변론을 공개하지 아니하는 경우에 그 이유는 변론의 요지란에 적는다, 변론이나 신문의 일부를

비공개로 한 경우에는 그 비공개로 한 부분을 명시하고, 공개를 정지한다는 법원의 결정과 이를 선고한 취지 및 그 개시(開示)된 이유를 적어야

한다(법원조직법 57조).

[조서기재례]

┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓

재판장

선랑한 풍속을 해할 우려가 있으므로 심리를 비공개한다고 결정고지

재판장

선량한 풍속을 해할 우려가 있으므로 다음 사항에 관한 심리를 일부 비공개한다고

결정고지

재판장

선랑한 풍속을 해할 우려가 있으므로 증인 ㅇㅇㅇ에 대한 신문을 별지조서와 같이

일부 비공개한다고 결정고지

┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛

이러한 경우에 공개여부란에는 '법정 비공개', '법정 일부비공개', '증인신문 일부비공개'와

같이 적는다.

사. 재판장과 법원사무관등의 기명날인

조서에는 재판장과 법원사무관등이 기명날인한다(민소 153조 본문). 다만, 재판장이 기명날인할

수 없는 사유가 있는 때에는 합의부원이 그 사유를 적은 뒤에 기명날인하며, 법관 모두가 기명날인할 수 없는 사유가 있는 때에는 법원사무관등이 그

사유를 적어야 한다(민소 153조 단서).

각종 조서에 날인할 법원사무관등의 인장으로는 사인(私印)을 사용한다(조서예규 7조 1항).

아. 기타사항

법원사무관등이 기일에 참여하지 아니하고 그 기일이 끝난 뒤에 재판장의 설명에 따라 조서를

작성하는 경우에는 조서에 그 취지를 덧붙여 적어야 한다(민소 152조).

전산양식예규가 정한 전산양식에 의하면 법정의 형식적 기재사항은 아니지만 조서표지 머리부분에

당해 법원관청명과 기일의 종류(변론조서)와 차수(次數), 고지된 디음기일 및 기일시작의 요건('사건과 당사자의 이름을 부름', 민소 156조)을

적는 난을 두고 있다.

(1) 차수

변론이 병합 또는 분리된 때에는 기본된 사건의 차수에 따르고 이송 또는 환송 받은 사건의

차수는 이송한 법원 또는 환송전 법원에서 한 변론의 차수에 이어서 표시한다. 상소심의 경우에는 원심의 변론차수에 계속되지 않고 새로 시작한다.

(2) 고지된 다음기일

이는 변론의 방식에 관한 사항은 아니고 재판의 내용에 관한 사항이지만(대법원 1969. 6.

10. 선고 69다402 판결), 조서양식에는 형식적 기재사항란에 '고지된 다음기일'란을 두고 있다. 여기에는 시·분까지 명기하도록 한다.

[전산양식

A1651

] 변론조서

┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓

ㅇ ㅇ 법 원

차 변론조서

사 건 2005가단ㅇㅇㅇ 기 일 20 . . . :

판 사 장 소 제 호 법정

공개여부 공 개

고지된

법원주사 다음기일 20 . . .

:

사건과 당사자의 이름을 부름

원고 및 대리인 각 출석

피고 및 대리인 각 출석

────────────────────────────────────────

법원주사 (인)

판 사 (인)

민소 152, 153, 154

┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛

5. 실질적 기재사항

민사소송법 154조는 조서의 실질적 기재사항을 열거하고 있는데, 조서에는 이러한 사항을

포함하여 변론의 요지를 적는 것이므로, 이는 주요한 사항을 예시한 것에 불과하다. 변론의 요지란 당사자와 법원의 소송행위 및 증거조사의 결과

등의 요지를 의미하는 것으로서, 견해의 대립이 있으나, 그 진행과 실질적 내용을 모두 포함한다고 보아야 할 것이다. 형식적 기재사항과 달리

실질적 기재사항의 기재가 없어도 조서 자체가 무효로 되지는 않는다.

민사소송법이 그 중요성에 비추어 특히 분명히 할 것을 요구하는 사항은 다음과 같다(민소

154조).

(1) 화해, 청구의 포기·인낙, 소의 취하와 자백(1호)

(2) 증인·감정인의 선서와 진술(2호)

(3) 검증의 결과(3호)

(4) 재판장이 적도록 명한 사항과 당사자의 청구에 따라 적는 것을 허락한 사항(4호)

(5) 서면으로 작성되지 아니한 재판(5호)

(6) 재판의 선고(6호)

위 사항을 포함하여 변론의 요지를 조서에 기재하는 구체적 작성방식에 관하여는 제20장,

제21장, 제23장 내지 제27장의 해당 부분 참조.

6. 조서의 색지와 규격

민사사건, 가사사건 등에 있어서 법원사무관등이 작성하는 변론조서, 판결선고조서,

변론준비기일조서, 증거조사조서, 화해기일조서, 조정기일조서, 심문조서 등은 연두색의 조서용지(색지조서)를 사용하여 작성하여야 한다. 다만,

변론조서의 일부를 이루는 증인등신문조서·속기록, 화해기일조서나 조정기일조서의 일부를 이루는 화해조서·화해권고결정조서·조정조서·조정에 갈음하는

결정조서 등은 예외이다. 또한 조서용지로는 A4용지(21Omm×297mm)를 사용한다(조서예규 6조, 별표 2, 3).

소송서류 일반에 관하여도 같은 규격의 용지를 세워서 쓰도록 규정되어 있다(민소규 4조 2항).

제3절 조서의 작성방법

1. 기일참여 여부에 따른 차이

법원사무관등은 기일에 참여하여 조서를 작성하는 것이 원칙이나, 변론(준비)기일에 있어서는

변론을 녹음·속기하거나 그 밖에 이에 준하는 사정이 있는 경우에, 그 밖의 기일에 있어서는 단순히 재판장이 필요하다고 인정하는 경우에, 각각

법원사무관등을 참여시키지 아니하고 기일을 열 수 있다(민소 152조 1항·2항). 따라서 법원사무관등이 기일에 참여한 경우와 그렇지 아니한

경우에 조서의 작성방식이 달라지게 된다.

먼저, 법원사무관등이 기일에 참여한 경우에는 자신의 인식에 따라서 조서를 작성하게 된다.

다만, 조서가 현실적으로 작성되는 시기에 관하여

보면, 민사소송법도 조서는 기일중에 법정에서 그 기일의 경과를 시간적 순서에 따라 작성하는

것으로 예상하고 있는 것으로 보이지만(민소 157조 참조), 실제에 있어서는 법정에서 메모한 내용을 정리하여 기일종료 후에 조서를 작성하고

있다.

다음으로, 법원사무관등이 기일에 참여하지 아니한 경우에는 그 기일이 끝난 뒤에 재판장의 설명에

따라 조서를 작성하고 조서에 이러한 취지를 덧붙여 적어야 한다(민소 152조 3항). 이 경우에는 언제나 기일이 끝난 후에 조서가 작성되게

되는데, 조서의 기능과 기억의 한계 등을 감안할 때 재판장과 법원사무관등은 가급적 신속하게 조서가 작성될 수 있도록 노력하여야 할 것이다.

이하에서는 법원사무관등이 기일에 참여하는 경우를 중심으로 하여 살펴본다.

2. 기재방법

가. 총설

조서의 기재방법에 관하여는 법률상 아무런 정함이 없다. 형식적 기재사항에 관하여는 이미 언급한

바와 같이 전산양식예규가 정한 전산양식을 사용하여 각 해당 항목을 간단하게 보충기입하는 방식을 취하고 있으므로 특별한 어려움이 없다.

조서는 법원사무관등이 직접 작성하고, 간결한 문장으로 분명하게 작성하여(민소규 4조 1항)

다른 사람으로 하여금 쉽게 이해할 수 있게 하여야 한다. 조서의 기재상에 오·탈자가 있는 경우에는 정정하고 난 외에 그 사유를 적은 후에

정정인을 날인한다(삽입, 삭제, 정정의 구체적 방법에 관하여는 재일 85-1 참조). 간인은 우측 상단부에 하고, 증거목록 상호간에는 간인하지

아니한다(조서예규 7조 6항).

신청 그 밖의 진술은 특별한 규정이 없으면 서면 또는 말로 할 수 있고(민소 161조 1항),

다른 사람의 진술을 원용하여 진술하는 방법이 실무

상 관행화되어 있으므로, 이들을 조서에 적는 요령에 관하여 살펴본다.

나. 서면에 의한 진술

소장·답변서·준비서면 등에 의하여 진술하는 경우에는 '소장진술' 등으로 적으면 되고, 준비서면

등이 2개 이상 제출되어 기록에 편철된 경우에는 '2005. 2. 17.자 준비서면 진술'이라고 적으며, 준비서면 중 일부분만을 진술하는

때에는, 예컨대 '2005. 5. 18.자 준비서면 중 제2항 진술'이라고 적어서 진술범위를 명확히 하여야 한다.

당사자가 자신이 제출하여 기록에 편철된 준비서면을 진술하지 아니한다고 한 때에는 그 준비서면

표지에 '부진술'이라 표시하고 제출한 당사자 또는 대리인의 날인을 받아놓거나, 재판장이 날인하여 두는 것이 실무례이다.

다. 말에 의한 진술

법원사무관등이 기일에 참여한 경우에도 실제에 있어서는 기일종료 후에 조서가 작성되고 있고

법원사무관등이 기일에 참여하지 아니하는 경우도 있으며, 또한 기일에 있어서 변론 등 심리는 양쪽 당사자와 법원 사이의 대화 형태로 진행되기

때문에 논리적으로 정리됨이 없이 전후 모순되는 발언이 행하여지거나 앞의 발언을 후에 정정하는 등의 경우가 허다하다. 따라서 심리경과에 따라

주장과 진술의 내용을 전체적으로 명확히 파악하고 논리적으로 정리한 다음 조서를 작성할 수밖에 없다. 즉 기일종료 후 조서 작성시에는 당해 기일에

이루어진 변론의 전체내용을 명확히 파악할 수 있으므로, 주장·진술의 전후가 특히 법률적으로 문제되지 아니하는 한 변론의 내용을 그 소송상 의미가

귀속되는 바에 따라 정리하여 이해하기 쉽게 표현하여야 할 것이다. 따라서 말에 의한 진술이 전후 모순되는 경우에는 전체적으로 보아 파악된 주장의

취지를 적을 것이고, 일단 행해진 진술이라 하더라도 바로 취소·정정된 경우에는 후의 진술내용에 따라 적어야 한

다. 다만, 같은 기일에 일단 자백하였다가 취소한 경우에는 자백취소의 효력과 관련하여 각각의

진술을 모두 적어야 할 것이다.

실무상으로는 당사자의 무질서한 주장이나 증인의 진술 등을 재판장이 설명을 하도록 하여 정리한

후 최종적으로 확인된 취지를 법원사무관등에게 말하여 주고 법원사무관등이 이를 메모하여 조서에 적을 사항을 확정하는 방법이 일반화되어 있다(민소

152조 3항, 154조 4호 전단 참조).

다만, 조서의 정리기재는 당사자들이 의도한 바를 정확히 파악하여 그에 어긋남이 없도록 하여야

하는 것이므로, 당사자의 소송행위, 즉 신청이나 진술의 뜻을 파악함에 의심이 있으면 일단 당사자가 발언한 내용대로 적어 재판부의 판단에 맡기는

것이 옳을 것이나, 우선 재판장의 의견을 물어 기재사항의 확정을 구하는 방법도 바람직하다.

라.

원용 진술

557

마. 변론준비기일의 결과 및 변론결과의 진술

(1) 의의

변론준비기일이 열린 경우에는 구술변론주의의 원칙상 그 결과를 변론에 상정해야 하며, 직접주의의

원칙상 법관이 바뀐 경우에는 변론갱신의 절차로서 종전 변론결과를 진술하여야 하고, 항소심에서는 제1심의 변론 결과를 진술하여야 한다.

(2) 변론준비기일 결과의 진술

변론준비기일은 변론절차가 아니므로 변론준비기일이 종료하여 변론이 개시되면 변론준비기일에서

제출된 소송자료를 요약한 결과를 변론준비기일조서에 의하여 진술하여야 하고(민소 287조 2항) 변론조서에 그 취지를 적어야 한다.

┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓

원고

변론준비기일조서에 의하여 변론준비기일 결과 진술

┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛

변론준비기일의 결과는 양쪽 당사자가 진술하여야 하나 한쪽 당사자가 출석하지 아니한 때에는

출석한 당사자만 진술하여도 무방하다. 이 진술이 있으면 변론준비기일에서 한 모든 소송행위가 변론에서 행한 것과 같은 효과를 갖게 된다.

(3) 종전 변론결과의 진술

소송계속중 법관이 바뀐 때에는(파기환송, 파기이송 또는 이송의 경우를 포함한다) 변론갱신의

절차를 밟아야 한다(민소 204조 2항). 종전의 변론결과라 함은 증거조사의 결과를 포함한다. 조서 기재례는 다음과 같다.

┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓

변론갱신

앙쪽 당사자

종전 변론결과 진술

(파기환송 또는 파기이송된 경우) 환송전(이송전) 당심 변론결과 진술

┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛

(4) 하급심 변론결과의 진술

항소심에서는 심리개시시에 당사자로 하여금 제1심의 변론결과를 진술하게 하여야 한다(민소

407조 2항). 항소심의 절차는 실질적으로 제1심의 계속이므로(민소 409조 참조), 이 진술 없이는 항소심 변론을 진행시킬 수 없다. 제1심

변론결과의 진술 없이 항소심이 심리를 진행한 후 제1심 변론에 나타난 자료에 의하여 판결하면 위법이다. 그러나 이 진술은 단순히 보고적 의미를

가지는 데 불과하므로 당사자 각자가 자기의 변론결

과를 구체적으로 재현할 필요는 없고 양쪽 당사자가 하든 한쪽 당사자가 전부를 진술하든

상관없다.

당사자가 항소심에서 소송관계를 표명하고 증거조사결과에 대하여 변론을 하였다면 그 당사자는

제1심 소송절차에서 이루어진 모든 공격방어방법과 증거조사의 결과를 원용한 것이 된다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카1458

판결).

바. 진술의 철회

변론주의를 채택한 우리 민사소송법에 있어서 진술 또는 주장의 철회는 자유이다. 변론조서에는

당해 기일에 있어서의 변론을 진술된 순서대로 일일이 적는 것이 아니고 그 기일이 종료되는 시점에 당사자가 유지하는 주장만을 정리하여 그 요지를

적는 것이므로, 같은 변론기일 중에 당사자가 일단 진술한 것을 철회한 경우에는 그 주장이 처음부터 없었던 것과 같이 취급하여 적지 아니하고

주장을 변경한 경우에는 변경한 주장만을 적는다. 전에 다른 기일에서 하였던 주장을 후에 철회할 경우에는 그 원래의 주장과 철회의 진술 내용을

각각 별도의 변론조서에 적게 될 것이다.

그러나 철회의 대상인 주장 내지 진술이 원래 재판상 자백에 해당하는 것이었을 경우라든가,

철회의 대상인 주장 내지 진술을 상대방이 원용함으로써 재판상 자백이 성립하게 된 경우에는, 자백의 취소에 관한 설명[제23장(증거조사) 6쪽

이하 참조]에서 본 바와 같이 일정한 요건 하에서만 그 철회 내지 취소가 허용되므로(민소 288조 단서), 같은 변론기일 중에 어느 진술과

철회가 잇따라 행해졌더라도 반드시 원래의 진술과 철회의 진술을 따로 명시하여 적어야 하며, 상대방의 동의 여부가 진술된 때에는 그 진술도 모두

적어야 한다.

당사자가 전후에 걸쳐 상호 모순되는 진술을 한 경우에는 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여

정정되었다고 보는 것이 타당하다(대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결).

사. 인용·첨부

조서에는 서면, 사진, 그 밖에 법원이 적당하다고 인정한 것을 인용하고 소송기록에 붙여 이를

조서의 일부로 삼을 수 있다(민소 156조). 인용 대상은 도면, 사진, 계산표, 물건목록 등 제한이 없으며, 조서에는 인용목적물을 특정하여

표시하고 인용의 취지를 적어야 한다. 조서를 간편하면서도 정확하게 작성하고자 함에 그 취지가 있다.

3. 기재내용의 생략

소송이 소의 취하나 화해(화해권고결정 포함), 청구의 포기·인낙 또는 조정성립이나 조정에

갈음하는 결정 등과 같이 판결에 의하지 아니하고 완결된 때에는, 다음 단계의 소송절차를 위하여 기일의 진행상황을 명확히 기록하고 후임 판사나

상급심 판사에게 판단자료를 제공한다고 하는 조서의 통상적인 기능이 사실상 불필요할 것이므로, 조서에 적을 사항 중에서 증거조사에 관한 것으로서

상대적으로 그 작성에 많은 시간을 요하는 증인·당사자본인 및 감정인의 진술과 검증결과에 관하여는, 재판장의 허가를 받아, 그 기재를 생략할 수

있다(민소 155조 1항 본문, 민소규 32조 1항).

이 경우 조서 기재사항 중에서 생략할 수 있는 내용은 증인·감정인 및 당사자신문에서의 진술과

검증결과뿐이므로, 변론방식의 준수, 화해, 청구의 포기·인낙, 소의 취하와 자백에 대한 사항은 반드시 적어야 한다(민소 155조 2항).

재판장이 기재의 생략을 허가함에 있어서는 생략할 대상에 관하여, 판결이유에서 증거를 거시하듯이

특정함이 원칙일 것이지만, 이 제도의 취지가 불필요한 조서의 작성에 시간과 노력이 낭비되는 것을 막고자 함에 있으므로, 이러한 사항 전부에 관한

기재의 생략을 허가하는 것도 무방할

것이다.

다만, 당사자의 이의가 있으면 조서의 기재를 생략할 수 없다(민소 155조 1항 단서). 그

절차를 보면, 법원사무관등은 재판장의 허가가 있는 때에는 바로 그 취지를 당사자에게 통지하여야 하고, 한쪽 당사자가 이 통지를 받은 날부터

1주일 안에 이의를 한 때에는 법원사무관등은 바로 그 사항을 적은 조서를 작성하여야 한다(민소규 32조 2항·3항). 당사자로서는 특히 다른

사건의 증거로 이용하고자 하는 경우에 이의를 할 필요가 있을 것이다. 통지는 상당한 방법으로 하면 되고, 통지의 취지와 방법을 소송기록에

표시하여야 한다(민소규 3조 2항). 당사자의 이의 방식에 관하여는 특별한 제한이 없으며, 조서기재가 생략되는 전부에 관하여 이의를 하는 것은

물론이고, 특정의 증인신문조서의 생략에 관하여 이의를 하는 것도 허용된다.

실무상으로는 예컨대, 화해나 조정이 성립된 때에는 바로 그 자리에서 당사자들로부터 조서의

기재를 생략하는 데 이의가 있는지 여부를 확인하여 이를 조서에 기재하여 두는 것이 편리할 것이다.

한편, 소액사건에 있어서는 화해·포기·인낙의 조서를 작성함에 있어서 특히 필요하다고 인정하는

경우 외에는 청구의 원인을 적지 아니한다(민소규 31조 단서).

제4절 조서기재의 이의 및 정정

1. 총설

조서는 후술하는 바와 같이 형식적 기재사항에 관하여는 법정증거력이 부여되며 실질적 기재사항

역시 변론의 내용에 관한 보고문서로서 공증하는 의미를 가지므로 사실상 강한 증명력을 가지게 된다. 이러한 중요성을 가지는 조서의 작성에는 정확성

및 공정성을 확보할 절차가 마련되어

야 하고, 아울러 잘못된 조서의 기재를 바로 잡을 수 있는 조치가 강구되어야 한다.

한편, 화해, 청구의 포기·인낙을 기재한 조서 등은 확정판결과 동일한 효력을 가지므로, 판결의

경정에 관한 민사소송법 211조를 준용하여 조서의 경정이 인정된다(대법원 2001. 12. 4.자 2001그112 결정, 1999. 7.

27.자 99그40 결정 등). 화해조서, 청구의 포기·인낙 조서의 경정에 관한 자세한 설명은 제28장(소송의 종료) 283쪽 이하 참조.

2. 조서의 공시와 이의

가. 조서의 공시

조서는 관계인이 신청하면 그에게 읽어주거나 보여주어야 한다(민소 157조). 여기서 관계인이란

당사자·소송대리인·보조참가인은 물론 증인·감정인 등도 그 진술 부분에 관한 한 이에 포함된다. 이 규정은 원래 조서가 기일중에 동시에 순차적으로

작성되는 것을 전제로 하여 그 기일 도중에도 조서의 낭독이나 열람을 신청할 수 있도록 한 것이나, 기일이 지난 후 조서를 작성하고 있는 실무

관례상 실제로는 조서가 작성되어 기록에 편철된 다음에야 비로소 그 신청이 가능한 결과, 실무상으로도 이 규정에 의한 조서낭독·열람신청권이

행사되는 예는 거의 없고, 그에 대신하여 소송기록의 열람권이나 증명서의 교부청구권(민소 162조)이 행사되고 있을 뿐이다.

나.

조서에 대한 이의

567

3.

조서의 정정

569

제5절 조서의 증명력

1. 총설

작성권한 있는 법원사무관등이 형식적 기재사항을 갖추어 작성하고 재판장과 법원사무관등이

기명날인한 조서는 공문서로서 진정성립이 추정되며(민소 356조), 이와 같이 적법하게 성립된 조서는 법률상 특별한 증명력을 갖는다.

2. 변론의 방식에 관한 증명력

변론조서는 변론방식에 관한 규정이 지켜졌다는 것을 증명하는 유일한

증거방법이다(민소 158조 본문). 따라서 조서에 변론방식에 관한 기재가 없으면 다른 증거로써

그 적법함을 입증할 수 없어 결국 부적법하게 되는 반면, 조서에 변론방식에 관한 규정을 준수한 것으로 적혀 있으면 다른 증거에 의하여 그

부적법함을 입증하는 것이 금지된다. 결국 변론방식에 관한 한 현실적으로 어떻게 변론이 행하여졌는가를 불문하고 조서의 기재와 같이 한 것으로

간주되므로, 조서 중 변론방식에 관한 부분은 특히 주의하여 정확하고 공정하게 적어야 한다.

여기서 변론방식이란 법원의 구성, 법원사무관등의 참여 여부, 변론의 일시 및 장소, 당사자

또는 대리인의 출석 여부, 변론의 공개 여부(이상 민소 153조 참조), 재판의 선고 여부(민소 154조 6호), 당사자의 호명 여부(대법원

1991. 9. 10. 선고 90누5153 판결), 판결선고의 방식(민소 206조), 첫 변론기일에서의 변론준비기일 결과의 진술(민소 287조

2항) 여부나 변론갱신절차에서의 종전의 변론결과(민소 204조 2항)와 항소심에서의 제1심의 변론결과의 진술(민소 407조 2항) 여부 등에

관한 사항을 의미한다. 판결문에 기재된 선고일자와 판결선고조서에 기재된 선고일자가 다른 경우에는 판결선고조서 기재의 선고일자에 판결이 선고된

것으로 본다(대법원 1972. 2. 29. 선고 71다2770 판결). 변론조서에 소송대리인 불출석이라고만 기재되어 있고 당사자본인의 출석

여부에 대하여 아무런 기재가 없다면, 당사자의 변론기일에의 불출석은 증명되지 아니한다(대법원 1982. 6. 8. 선고 81다817 판결).

부동산의 경매절차에 있어서 매각기일에서의 절차가 적법히 행하여졌는지 여부는 민사소송법

158조를 준용하여 매각기일조서의 기재만이 유일한 증명자료가 되며(대법원 1985. 2. 8.자 84마카31 결정), 매각결정기일조서에도 이

조항이 준용된다(민집 126조 2항).

그러나 조서가 없어진 때에는 다른 증거방법에 의한 증명이 허용되며(민소 158조 단서),

직권조사사항이 아닌 사항에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없는 경우에는 변론방식에 관한 조서의 기재에 흠이 있더라도·이

의권의 포기·상실에 의하여 그 흠이 치유되어 적법한 것으로 취급된다.

3. 변론의 내용에 관한 증명력

당사자의 주장 또는 자백의 내용, 다음 변론기일의 지정과 같은 재판의 내용(대법원 1969.

6. 10. 선고 69다402 판결), 증인·감정인의 진술내용, 선서 여부, 변론의 종결 여부(대법원 1991. 9. 10. 선고 90누5153

판결) 등 변론의 내용에 관한 조서기재의 증명력에 관하여는 특별한 규정이 없으나, 변론조서에는 법원사무관등이 변론의 요지를 기재하고 그 조서에는

재판장이 기명날인하며 관계인은 조서의 낭독이나 열람을 신청하고 이의를 제기할 수 있도록 되어 있음에 비추어(민소 157조, 164조), 변론의

내용이 조서에 기재되어 있을 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 내용이 진실한 것이라고 추정하는 정도의 강한 증명력을 갖는다고 할

것이다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다6367 판결, 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결 등).

제6절 변론의 속기와 녹음

1. 총설

집중심리주의 하에서는 과거에 비하여 단기간에 많은 증거조사가 이루어지므로 조서작성의 부담은

증가하는 한편, 복잡한 사건이 증가하는 추세에 따라 보다 정확하게 심리 내용을 기록하여 당사자에 대한 절차적 만족을 충족시킬 필요성이 커지고

있으므로, 변론의 속기·녹음이 더욱 중요한 의미를 갖게 된다.

한편, 새로운 사건관리방식에 따라 법원사무관등의 사건관리 보조자로서의 역할이 증대되었으므로,

법원사무관등에 대하여 기일에 참여하거나 조서를 작성하는 업무를 가능한 한 경감시키기 위하여도 변론의 속기·

녹음이 필요하다.

2002년 개정 민사소송법은 ① 법원사무관등을 참여시키지 아니하고 변론(준비)기일을 여는

경우의 속기·녹음에 관한 규정을 신설하는 한편(민소 152조 1항 단서), ② 종전의 속기·녹음에 관하여는 이를 활성화시키기 위하여 법원이

직권으로 명하는 것을 원칙적인 모습으로 하고, 속기록이나 녹음테이프로 조서의 기재에 갈음하는 경우 등에 관한 절차를 정비하였다(민소 159조).

위 ①의 속기·녹음은 ⅰ) 법원사무관등의 참여 없이 여는 기일에서의 속기·녹음이고, ⅱ) 그

기일이 끝난 뒤에는 재판장의 설명에 따라 조서가 작성되며, ⅲ) 녹음테이프 등의 열람·복사가 불허되는 데 반하여, ②의 속기·녹음은 ⅰ)

법원사무관등의 참여가 당연히 전제되고, ⅱ) 녹음테이프나 속기록이 바로 조서의 일부가 되며, ⅲ) 녹음테이프 등에 대하여 민사소송규칙이 인정하는

범위에서 열람·복사가 허용되는 등에서 구별된다. 위와 같은 절차적 차이에 비추어 볼 때 위 ①의 속기·녹음과 ②의 속기·녹음을 혼용하는

운영방식(즉, 법원사무관등의 참여 없이 녹음테이프 등을 조서의 일부로 삼는 형태)은 허용될 수 없다고 본다.

그 밖에도 실무상의 관행으로서, 법원에서 조서 작성의 편의를 위하여 임의로 속기·녹음을 하는

경우가 있는데, 이러한 속기·녹음은 법령상의 근거는 없으나 위법하다고 할 수는 없으며, 종전에 실무상 이루어져 온 속기·녹음은 이에 해당하는

경우가 대부분이다.

변론의 속기·녹음에 관하여는 '변론의 속기·녹음에 관한 업무처리요령(재민 2004-5,

속기·녹음예규)'가 제정되어 있다. 이 예규에서는 위에서 언급한 속기·녹음의 세 가지 경우에 관하여 각각 세부적인 절차를 마련하고 있다.

한편, 속기를 하는 경우에 속기자는 각급 법원에 소속된 속기사 또는 재판장이 인정하는 속기능력

보유자 중에서 선정하여야 한다(속기·녹음예규 3조 1항).

각급 법원의 장은 속기자로 하여금 속기업무의 원활한 수행을 위하여 직무교육을 받도록 하여야

하고, 이러한 직무교육에는 소송절차의 개요 및 법률용어, 관계법령 및 속기·녹음예규에서 정한 속기·녹음의 절차에 관한 사항이 포함되어야

한다(속기·녹음예규 3조 2항).

2. 법원사무관등의 참여 없이 기일을 여는 경우의 속기·녹음

가. 속기·녹음의 요건

법원사무관등은 변론(준비)기일에 참여하여 기일마다 조서를 작성함이 원칙이지만, 변론을

녹음하거나 속기하는 경우 그 밖에 이에 준하는 특별한 사정이 있는 경우에는 법원사무관등의 참여 없이 기일을 열 수 있다(민소 152조 1항,

283조 2항). 즉 법원사무관등을 변론(준비)기일에 참여시키지 아니하기 위한 요건 중 하나로서 속기나 녹음이 실시된다.

이러한 속기·녹음을 할 것인지(즉 이를 근거로 법원사무관등을 기일에 참여시키지 아니할 것인지)

여부의 판단은 재판장의 권한이며, 당사자에게는 신청권이 없다.

다만, 이러한 속기·녹음은 법원사무관등의 참여가 없는 예외적인 기일진행을 전제하는 것이므로,

변론준비기일에서의 쟁점정리절차 등 속기·녹음에 기초한 재판장의 설명만으로 조서작성이 충분히 가능한 경우에 주로 활용될 것으로 보인다.

속기·녹음을 하지 않더라도 이에 준하는 특별한 사정이 있는 경우에는 법원사무관등의 참여 없이

기일을 열 수 있는데, 이 때에도 성질에 반하지 않는 한 속기·녹음의 경우와 같은 절차에 의하여 처리하여야 한다(속기·녹음예규 8조).

나. 속기·녹음의 절차

속기·녹음을 하면서 법원사무관등을 참여시키지 아니하고 변론(준비)기일을 여는 경우에는 재판장은

그 기일을 시작할 때에 그 취지를 당사

자에게 고지하여야 한다(속기·녹음예규 4조). 당사자에게 법원사무관등의 참여 없이 개정한다는

것과 뒤에서 보는 바와 같은 절차로 그 기일의 조서가 작성됨을 미리 알려주기 위함이다.

녹음을 하는 경우에 각각의 사건마다 별개의 녹음테이프를 사용할 수도 있으나, 법원의 사정상

1개의 녹음테이프로 연속적으로 진행되는 여러 사건의 기일을 함께 녹음할 수도 있는데, 후자의 경우에는 혼동을 피하기 위하여 재판장은 사건마다

변론을 시작할 때 사건번호를 밝혀 녹음하거나 그 밖에 적당한 방법으로 녹음 부분을 특정할 수 있도록 조치하여야 한다(속기·녹음예규 5조 1항).

그리고 법원사무관등은 작성된 녹음테이프 또는 속기록을 다음에서 보는 바와 같은 절차에 따라

폐기할 때까지 적절한 방법으로 보관하여야 한다(속기·녹음예규 5조 2항).

다. 조서의 작성 등

위와 같은 절차를 거쳐 속기 또는 녹음을 하는 경우에 법원사무관등은 기일이 끝난 뒤에 지체

없이 재판장의 설명에 따라 조서를 작성하고, 그 취지를 덧붙여 적어야 하며, 그 조서의 양식은 [전산양식

A1653

]과 같다(민소 152조 3항, 속기·녹음예규 6조).

이러한 녹음이나 속기는 법원사무관등의 참여 없이 변론(준비)기일을 연 경우에 조서 작성의

정확성을 확보하기 위한 조치이므로, 이 조서가 작성된 후 그 다음 기일의 종료시까지 관계인이 민사소송법 164조의 규정에 의한 조서에 대한

이의를 제기하지 아니하면 법원사무관등은 그 녹음테이프 또는 속기록을 폐기할 수 있다. 다만, 다음 기일의 종료 이전에 관계인의 조서에 관한

이의가 있으면 그 이의에 관한 업무처리가 종결된 다음에 녹음테이프 또는 속기록을 폐기할 수 있다(속기·녹음예규 7조 1항·2항).

이미 조서가 작성되고 이의가 없거나 이의에 대한 절차가 종료되었다면 법원사무관등으로서는 그

녹음테이프나 속기록을 더 이상 보관할 이

유가 없으므로 대부분의 경우 바로 폐기하게 될 것이다.

라. 녹음테이프 등의 열람·복사 불허

법원사무관등의 참여 없이 기일을 열기 위한 전제로서 이루어지는 속기·녹음에 있어서 그

녹음테이프나 속기록은 위와 같이 조서작성의 편의를 위한 것이지 그 자체가 소송기록의 일부를 이루는 것은 아니므로, 그 녹음테이프나 속기록에

관하여 당사자나 이해관계인은 민사소송법 162조의 규정에 따른 열람·복사를 신청할 수 없음은 당연하다. 속기·녹음예규도 이러한 취지의 규정을

두고 있다(속기·녹음예규 7조 3항).

3. 조서의 일부로 삼을 수 있는 속기·녹음

가. 속기·녹음의 신청과 결정

법원은 필요하다고 인정하는 경우에는 직권으로 변론의 전부 또는 일부를 녹음하거나 속기자로

하여금 받아 적도록 명할 수 있으며, 당사자가 신청하면 특별한 사유가 없는 한 이를 명하여야 한다(민소 159조 1항, 283조 2항). 이

규정에 의한 속기·녹음의 경우 그 녹음테이프나 속기록은 조서의 일부가 된다(민소 159조 2항).

당사자의 속기·녹음 신청을 기각하는 취지의 재판은 소송절차 중의 재판으로서, 이에 대하여

독립하여 불복할 수는 없다.

또한 변론(준비)기일뿐만 아니라, 법원·수명법관 또는 수탁판사의 신문 또는 심문과 증거조사에

관하여도 이러한 속기·녹음에 관한 규정이 준용된다(민소 160조, 민소규 37조 2항, 속기·녹음예규 15조 1항).

2002년 개정법의 취지에 따라 속기·녹음을 활성화하기 위하여는 당사자의 신청이 없더라도

직권으로 광범위하게 활용할 필요가 있다.

예컨대, 증인신문을 속기로 하기로 결정한 경우 변론조서의 형식적 기재사항란의 법원사무관 성명란

아래 난에 '속기자 ㅇㅇㅇ'라고 기재하고, 변론조서의 변론요지란에 다음과 같이 기재한다.

┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓

재판장

속기자에게 증인의 증언내용을 속기할 것을 명하고, 별지조서와 같이 증인들 신문

┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛

변론 또는 증언 등의 속기나 녹음의 신청은 변론(준비)기일의 1주 이전까지 말 또는 서면으로

하여야 하며, 그 신청에 대하여는 법원사무관등은 인지액·편철방법예규에 따라 업무를 처리한다(민소규 33조 1항, 속기·녹음예규 9조

1항·2항).

인지액·편철방법예규에 따라 신청서에 붙이는 인지액 외에 속기·녹음의 실시를 위한 별도의 비용을

신청인으로부터 받지 않지만, 비용이 필요한 때에는 재판장이 그 비용의 예납을 명하고 신청인은 법원이 정하는 금액을 미리 내야 하며, 비용예납에

관한 업무처리는 보관금예규에 따른다(민소규 33조 1항, 속기·녹음예규 9조 3항).

재판장이 직권 또는 신청에 의하여 변론의 전부 또는 일부의 속기·녹음을 명한 경우 또는

당사자의 신청이 있음에도 불구하고 속기 또는 녹음을 하지 아니하는 경우 모두 변론(준비)기일을 시작할 때에 재판장이 그 취지를 당사자에게

고지하여야 한다(민소규 33조 2항, 속기·녹음예규 10조 1항·2항). 이 경우 법원사무관등은 그 고지 내용을 변론(준비기일)조서에 기재하여야

한다(속기·녹음예규 10조 2항, 13조 1항 2호).

나. 속기·녹음의 방식 및 보관

녹음을 할 때에는 사건마다 별개의 녹음테이프를 사용하는 것을 원칙으로 하고, 법원사무관등은

녹음을 마친 경우 녹음테이프의 표면에 사건번호, 녹음일시 및 녹음내용의 개요(예 : 증인 ㅇㅇㅇ의 증언)를 기재한 다음 녹음테이프를 봉투에 넣고

끈으로 기록에 연결하여 기록과 함께 보관하여야 한다. 이 경우 위에서 설명하는 절차에 따라 녹음테이프가 폐기될 때까지 '녹음테이프 있음'이라고

붉은 글씨로 기재한 부전지를 소송기록 표지 중앙 하단에 견고하게 붙여야 한다(민소규 34조 1항, 속기·

녹음예규 11조 1항·2항).

속기자는 속기를 마친 경우 지체 없이 속기록(전산양식

A1685

)을 작성하고 기명날인한 다음 법원사무관등에게 제출하여야 하고, 법원사무관등은 속기자가 제출한

속기록의 내용을 검토하여 표현의 오류가 있으면 속기자로 하여금 이를 바로잡도록 한 다음 속기록을 그 기일의 변론(준비기일)조서(이하

'기본조서'라 한다) 또는 증인신문조서·당사자신문조서 등의 뒤에 첨부하여 기록과 함께 보관하여야 하며, 법원사무관등은 속기록을 조서 뒤에 첨부한

이후에 속기록의 오류를 발견한 때에는 조서정정 절차에 따라 기재를 정정하여야 한다(민소규 34조 1항, 속기·녹음예규 11조 3항·4항·5항).

다. 녹음테이프 등의 열람·복사

민사소송법 159조의 규정에 의한 녹음·속기의 경우 그 녹음테이프나 속기록은 조서의 일부가

되므로(민소 159조 2항), 당사자 등의 소송기록 열람권의 한 형태로서(민소 162조 참조) 당사자나 이해관계를 소명한 제3자는

법원사무관등에게 그가 보관하고 있는 녹음테이프의 재생 또는 속기록의 열람·복사를 신청할 수 있다(민소규 34조 2항, 속기·녹음예규 12조

1항). 이 신청은 소송기록 열람권을 행사하는 것이므로 이를 거부할 수 없다.

열람 등의 신청인은 열람수수료규칙에 따른 수수료를 납부하여야 한다(민소 162조 2항,

속기·녹음예규 12조 2항).

라. 녹음한 경우의 녹취서의 작성

변론을 녹음한 경우에는 녹음테이프가 조서의 일부를 이루는데, 그 내용을 확인하기 위하여는

서면화되어 있는 다른 소송기록과는 달리 그 재생의 과정이 번거로우므로, 재판장은 필요하다고 인정하는 때에는 법원사무관등 또는 속기자에게

녹음테이프에 녹음된 내용에 대하여 녹취서를

작성할 것을 명할 수 있다(민소규 35조 1항).

이 녹취서는 사실상 변론을 속기한 경우의 속기록과 다를 바 없으므로 그 속기록에 준하여

취급한다(민소규 35조 2항, 속기·녹음예규 12조 3항).

마. 속기록 등을 조서의 일부로 삼는 경우의 업무처리

속기록 등은 조서의 일부가 되므로 다른 조치를 취하지 아니한 채 이를 그대로 조서의 일부로

삼는 것이 가능한데, 이 경우에도 법원사무관등은 기본조서를 작성하고 ① 속기자의 성명, ② 속기·녹음을 실시하는 취지의 결정 및 그 고지에 관한

사항, ③ 녹음테이프 또는 속기록을 인용한다는 취지를 기재하여야 한다(속기·녹음예규 13조 1항). 이 경우에는 그 녹음테이프 또는 속기록을

폐기할 수 없다.

변론의 전부를 속기(녹음)하여 속기록(녹음테이프)을 조서의 일부로 삼는 경우의 기본조서의

양식은 [전산양식

A1680

, A1681]과 같고, 변론의 일부를 속기(녹음)하여 속기록(녹음테이프)을 조서의 일부로 삼는

경우의 기본조서의 양식은 [전산양식

A1682

]와 같고, 증인신문조서의 양식은 [전산양식

A1683

]과 같다(속기·녹음예규 13조 2항·3항).

이 경우 조서기재례는 다음과 같다.

┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓

① 녹음테이프를 조서의 일부로 삼는 경우

(증인신문조서의 진술요지란)

증인 ㅇㅇㅇ에 대한 신문내용은 별첨 녹음테이프와 같다.

② 속기록의 전부를 조서에 인용한 경우

(변론조서의 요지란)

속기자 ㅇㅇㅇ 작성의 속기록과 같다.

(증인신문조서의 진술요지란)

증인에 대한 신문내용은 별점 속기자 ㅇㅇㅇ 작성의 속기록과 같다.

③ 속기록의 일부를 조서에 인용한 경우

(당해 조서의 인용부분을 기재할 장소에)

속기자 ㅇㅇㅇ 작성의 속기록 중 제ㅇ면 제ㅇ행부터 제ㅇ면 제ㅇ행까지의 기재와

같다.

┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛

바. 요지를 정리하여 조서를 작성한 경우의 사무처리

(1) 요지를 정리한 조서의 작성

속기록 등은 그 자체로 조서의 일부가 되지만, 소송이 완결되기 전까지 다음의 어느 하나에

해당하는 때에는 녹음테이프나 속기록의 요지를 정리하여 조서(전산양식

A1658

)를 작성하여야 한다(민소 159조 3항, 민소규 36조 1항).

① 당사자의 신청이 있는 때

② 상소가 제기된 때

③ 그 밖에 재판장이 상당한 이유가 있다고 인정하는 때

상당한 이유가 있는 때라고 함은 예컨대, 심리중 재판부 구성이 변경되는 경우를 들 수 있는데,

이 때에는 상소가 제기된 경우와 유사한 이유로 조서를 작성할 필요가 있게 된다.

이러한 요건과 절차에 따라 조서를 작성함에 있어서, 조서작성의 편의와 정확을 기하기 위하여

재판장의 허가를 받아 이미 서면화되어 있는 속기록이나 녹취서 중 필요한 부분을 그 조서에 인용할 수 있다(민소규 36조 2항). 이와 같이

인용된 속기록이나 녹취서는 확정적으로 조서의 일부를 이루는 것이므로 폐기하여서는 안 된다.

이 조서는 이미 작성되어 있는 기본조서 뒤에 편철하고, 녹음테이프 또는 속기록은 소송기록과

함께 보관하여야 한다. 이 경우 속기록은 소송기록에서 분리하여 끈으로 기록에 연결하여 보관할 수 있으며, 뒤에서 보는 절차에 따라 속기록이

폐기될 때까지 '속기록 있음'이라고 붉은 글씨로 기재한 부전지를 소송기록 표지 중앙 하단에 견고하게 붙여야 한다(속기·녹음예규 14조 1항).

(2) 조서 작성후의 폐기

조서가 작성된 이후에 기록과 함께 보관하는 녹음테이프 또는 속기록은 다음 각호의 절차에 따라

폐기할 수 있다(민소 159조 4항, 속기·녹음 예규 14조 2항).

① 재판이 확정된 경우에는 기록을 보존하는 법원의 법원사무관등이 폐기

② 양쪽 당사자의 동의가 있거나 동의한 것으로 간주하는 경우에는 재판장의 허가를 받아

법원사무관등이 폐기(당사자가 녹음테이프나 속기록을 폐기한다는 통지를 받은 날부터 2주 이내에 이의를 제기하지 아니하면 폐기에 대하여 동의한

것으로 본다)

법원사무관등은 녹음테이프 또는 속기록을 폐기하는 경우에는 폐기하는 취지와 사유를 해당 조서의

적당한 여백에 표시하고 기명날인하여야 한다(민소 159조 4항, 민소규 34조 3항, 속기·녹음예규 14조 3항).

사. 다른 매체에의 준용

녹화테이프, 컴퓨터용 자기디스크·광디스크, 그 밖에 이와 비슷한 방법으로 음성이나 영상을 녹음

또는 녹화하여 재생할 수 있는 매체를 이용하여 변론의 전부나 일부를 녹음 또는 녹화하는 때에도 이상과 같은 절차가 준용된다(민소규 37조 1항,

속기·녹음예규 15조 1항). 이러한 새로운 매체가 녹음이나 속기와 비교하여 그 정확성에 있어서 뒤지지 않기 때문이다.

4. 조서작성의 편의를 위한 속기·녹음(사무보조용 속기·녹음)

재판장 또는 법원사무관등이 조서 작성의 편의와 조서 기재 내용의 정확성을 보장하기 위하여

필요하다고 인정하는 경우에도 속기·녹음을 할 수 있다. 이에는 결정 등의 절차도 필요 없고 당사자에게 그 사실을 고지하여야 하는 것도 아니다.

이러한 속기·녹음에 있어서 그 녹음테이프 또는 속기록은 조서의 일부를 이루는 것도 아니고

조서작성 업무에 보조적으로 이용하기 위한 것일 뿐이므로, 법원사무관등은 그 녹음테이프 또는 속기록을 기록과 분리하여 보관함으로써 열람·복사의

대상이 되지 않도록 유의하여야 하고,

또한 조서가 작성된 경우에는 법원사무관등은 녹음테이프 또는 속기록을 임의로 폐기할 수

있다(속기·녹음예규 16조).

녹음 등의 방법도 재판장 또는 법원사무관등이 적당하다고 인정하는 방법으로 하면 된다.

한편, 속기자가 기일에 참여하여 속기록을 작성하고 사실상 이를 그대로 조서화하는 경우에는

'사무보조용 속기'보다는 전항에서 설명한 민사소송법 159조의 규정에 의한 속기로 처리함이 바람직할 것이다.

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